Veacheslav420 (veacheslav420) wrote,
Veacheslav420
veacheslav420

Category:

ВАС и английское право. Плюсы и минусы.

На право ру появилась заметка ""Английский" состав для российского суда", Автор: Татьяна Берсенева, полный текст тут: http://pravo.ru/court_report/view/106402/

Цитирую, отметка жирным - моя:
"На еще одно предложение, существенно более смелое, Иванова подвигла судья из бразильского Сан-Паулу Норьега Фернанда Галисия. Она говорила о создании "гибридного" суда, в котором смешаны черты разных систем права. Галисия моделировала ситуацию, в которой компания из США работает в Бразилии. "Она может обратиться в юрфирму, которая знает местные законы. Но не лучше ли будет, если она сможет применить часть своей правовой системы в другой стране? – задавалась вопросом Галисия. – Справедливо ли для американца или представителя другой страны, которая живет в системе общего права, явиться в наш суд и не понимать, чего ожидать?"

Глава российского ВАС заметно оживился после этих слов, назвав идею бразильской коллеги "любопытной". "Наши бизнесмены очень часто обращаются к английскому праву, и, может быть, имело бы смысл в виде эксперимента в каком-нибудь из судов создать специально подготовленную группу судей, которая могла бы применять материальное английское право для рассмотрения тех или иных дел, – предложил он. – Тогда можно было бы легко сказать, зачем наши предприниматели выбирают это право: потому что [оно] им нравится или они хотят судиться в Англии неважно по какому праву. Это как раз будет лакмусовой бумажкой, оценивающей результаты работы судебной системы".

Зато ответ на вопрос Иванова сразу нашелся у партнера американской адвокатской фирмы Patton Boggs LLP Джозефа Бранда. "[Российские] бизнесмены любят использовать английскую систему не из-за судов, а из-за доктрины stare decisis [обязательности следования прецеденту вышестоящего суда]. Судья, рассматривающий дело, связан решением, вынесенным ранее по аналогичному спору, – сказал Бранд. – Если россияне хотят знать, каким будет решение в США, Индии и Англии, [они] смотрят, как решались аналогичные дела. Это в коммерческой деятельности дает определенность – то, чего хочет добиться каждый юрист и бизнесмен". "

Каково?! Даже в лучшие времена вряд ли бы ВАС смог поставить такой смелый опыт. А уж теперь, когда ВАС фактически слили с ВС - читай, упразднили - совсем маловероятно. А насчет плюсов английского права я могу рассказать вам гораздо подробнее американца.

Итак. Если открыть любую книгу по английскому праву , то увидим классический список достоинств и недостатков, плюсов/минусов английского права. Оглашаю весь список:
1) Стабильность/определенность. (certainty).
2) Последовательность и честность закона (consistency and fairness of the law)
3) Точность (precision).
4) Гибкость (flexibility).
5) Скорость (time-saving, дословно - "время сберегающее", но речь идет именно о скорости).
-----------------------
6) Возможность черпать идеи у коллег из соседних стран
7) Пироги печет пирожник.
8) Нет перезагрузки практики.

В этом списке пункты 1-5: вечная классика. Пункты 6-8 - сугубо мои наблюдения, наблюдения русского юриста. Эти плюсы видны именно с позиции юриста не из англо-саксонской системы. Со стабильностью понятно, не буду повторяться. Честность и последовательность. Честность - все правила статутного закона и прецедента применимы к ОБЕИМ сторонам спора. Никто не находиться в особом положении. А последовательность, считаю, сводиться к тому, что закон - то есть правило, установленное прецедентом - не падает с неба.

Если в английском праве действует какое-то правило, то оно не взято с потолка. А неторопливо выросло из какой-то доктрины, созданной, развитой или примененной в предыдущих делах. Причем, если вас этот вопрос интересует, вы можете отследить историю вопроса чуть ли не с колыбели.

Давайте на примерах. У нас есть статья 437 ГК РФ: "Приглашение делать оферты. Публичная оферта", где:
"1. Реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении.
2. Содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта)".

Внимание, вопрос: а почему именно так? Откуда взялась эта норма? Чем руководствовался законодатель, когда вносил эту норму в кодекс? Наш ГК на этот вопрос не отвечает. Если вас интересует ответ, читайте комментарии, академическую литературу, статьи и т.д.

А в английском праве? Есть такая же норма, но сформулирована она впервые в деле Carlill v Carbolic Smoke Ball Company [1892] EWCA Civ 1 . Поднимаем решение, читаем - и сразу становиться ясно, почему суд пришел к выводу, что реклама может быть предложением заключить договор (оферта) - и сформулировал этот принцип на будущее времена/дела.

Хотите знать, что было дальше? Пожалуйста. Вбиваем название дела в гугл, и смотрим последующие дела, где суды английские и не только, применяли и развивали эту доктрину. Далее, точность (precision). Та самая нормальная логика суда, которую я описывал выше, если А+Б+В = Х. Гибкость - возможность суда, усмотрев другие слагаемые, вынести другое решение. Или - распространить какой-то старый принцип на новые отношения. К примеру, принцип из дела Taylor v Caldwell [1863] EWHC QB J1 суд распространил и применил в деле в деле Krell v Henry [1903] 2 KB 740.

Скорость. Англичане говорят: "у нас быстро и качественно рассматривают дела". Качественно - согласен. Насчет "быстро", а быстро в Англии - это год-полтора, тут поспорю. По части скорости наши суды впереди планеты всей. Самые быстрые сроки рассмотрения. Но, увы, в ущерб качеству. С другой стороны, по скорости и простоте принятия обеспечительных мер английские суды уделывают наши, как Бог - черепаху.

Возможность черпать идеи у коллег из соседних стран - к примеру, см. дело Murphy v Brentwood District Council [1991] 1 AC 398, где суд ссылался на дела из Новой Зеландии и Шотландии.

Далее, "пироги печет пирожник". Кто у нас принимает законы? Правильно, гос. дума. А знаете, как думу называют в СМИ? "Телеведущая "России 24" Мария Моргун в прямом эфире произнесла "ГОСДУРА" вместо госдума. Следом за Владимиром Познером, который ввел этот термин сознательно. Тоже в прямом эфире, раз вырезать не успели" . (источник http://www.echo.msk.ru/blog/ym4/1026554-echo/ )

Оговорка прижилась. Уж очень удачно совпала с объективной действительностью... Позже подтянулись действительно независимые СМИ : "Обидные прозвища "госдура" и "взбесившийся принтер" приклеились к российскому парламенту, когда он принялся один за другим штамповать странные, по большей части карательные законы - с такой поспешностью, словно завтра наступит конец света."
(Источник: Статья: "Госдума: "взбесившийся принтер" или Россия в миниатюре?", Стивен Розенберг, Би-би-си, оригинал тут: http://www.bbc.co.uk/russian/russia/2013/03/130303_duma_crazy_printer.shtml )

А еще позже эту же тенденцию подтвердили и судьи:
"Судья ВАС РФ Сергей Сарбаш тоже нашел повод покритиковать законодателей, и его слова во многом перекликались с идеей вице-президента Федеральной палаты адвокатов, партнера юрфирмы "ЮСТ" Юрия Пилипенко, высказанной на пленарном заседании МЮКа — то ли в шутку, то ли всерьез он предложил ввести лимит на число принимаемых законов в России. В прошлом году принято 427 законов, заметил Сарбаш, а в году 365 дней, то есть каждый день — новый закон. "Такое нормативное регулирование начинает превращаться не в стабилизирующий, а в дестабилизирующий фактор", — поделился он своим мнением" .
(источник: http://pravo.ru/review/view/80656/)

Не буду вникать, почему так произошло, как мы дошли до жизни такой и почему высший законодательный орган страны обоснованно сравнивают с принтером. Может, потому что "по царю и бояре". В самом деле, что ждать от депутатов, если один очень высокопоставленый чиновник РФ на встрече со студентами и преподавателями юр.фака, высказалось так: "— Право,— рассказал он студентам,— это вообще-то бумажка, которая регулирует правила, которые регулируют общественные отношения... но права и свободы человека — незыблемы. Я бы вообще этого не трогал. "

(источник: Статья "Основы юриспрезиденции" автор - Андрей Колесников, газета "Коммерсантъ" №223 от 04.12.2013, стр. 2 В электронном виде тут: http://www.kommersant.ru/doc/2359394)

Вот в Англии как раз и не трогают. И принимают новый закон только тогда, когда без него уже никак. И запрос на новый закон исходит как раз от судей - к примеру, вспомните рассказ Деннинга о принятии Закона о Нечестных Договорных условиях. Была беда - суды на уровне практики не могли решить вопрос, редкий случай - суды обращались в парламент - парламент создал комитет, собирал информацию, в т.ч. у судей - в итоге приняли новый закон.

Во всех остальных случаях, суды, рассматривая дела, творят право. Пирожки печет пирожник, правила принимает специалист, а не бывший спортсмен или чиновник, неведомо как попавший в думу. Отсюда 95% статутного права Англии создано судьями. А парламент тем или иным законом лишь узаконивает сложившуюся практику, в т.ч. отменяет отжившие правила, решает коллизии прецедентов. Парламент никогда не принимает нечто такое, о чем практики и не слыхивали.

Еще один плюс английского права, который бросается в глаза именно русскому юристу - нет перезагрузки практики. А у нас, увы, была.... Спасибо революции. И что интересно, если между практикой РФ и СССР еще хоть какая-то преемственность есть, изредка встречаются решения со ссылками "такой подход сложился еще со времен СССР", то связь с практикой Российской империи утрачена, думаю, навсегда. Спасибо большевикам, перезагрузили в 1917г...

А в Англии? А в Англии практика МОНОЛИТНА. И довольно забавно наблюдать, как принцип, сформулированный в деле уровня "мужик корову покупал", спустя десятилетья будет применен в споре крупных корпораций. Пример - принцип из дела Couchman v. Hill [1947] K.B. 554 применили в деле Mendelssohn v. Normand Ltd., [1969] 2 All E.R. 1215, [1970] 1 Q.B. 177 (C.A.).

Минусы английского права. Теперь о недостатках, которые традиционно отмечают в литературе. НО! Литература-то английская. И недостатки обычно отмечают БЕЗ сравнения с другими правовыми системами. К примеру, с нашей. А если сравнивать и думать, то... не такие уж и недостатки.

1) Жесткость (rigidity). Английское право идет СЛЕДОМ за деловым оборотом, но не опережает. Суд не может, в отличии от Парламента или Госдумы принять закон на будущее. Это - классический подход. Если вдуматься, какая-то доля правды в этом утверждении есть. Действительно, суд рассматривает дело, "когда уже все плохо". Но! Суд выносит решение, которым как раз и формулирует принцип на будущее. И другие люди, заключая договор и зная, что практика изменилась и (или) появился новый принцип, способны эти новинки учесть. И где тут жесткость?!

Второй гвоздь в крышку гроба жесткости - сравните, как английские суды относятся к электронным письмам в качестве доказательств по делу, и как - наши. В Англии суды стали принимать эл. письма в качестве доказательств чуть ли не с появления эл. почты.

Нашим же судам потребовалось лет пять, если не десять, чтобы худо-бедно начать принимать электронную переписку в качестве доказательств. И то - с "шаманскими плясками". Неси, сторона, акт выемки (осмотра) почтового ящика, удостоверенный нотариусом, которого еще поди уговори этот акт составить, на худой конец - акт снятия переписки, подписанный тремя лицами.

В итоге в арбитраже эл. почта и переписка после этих вот шаманских плясок таки стали доказательствами. А в СОЮ до сих пор практика идет через пень-колоду - то эл. письмо у нас доказательство, то "это что вы мне принесли?! Нет печати - не документ", в зависимости от того, с какой ноги сегодня встал суд.

К чему сей пассаж. А к тому, что в учебниках теоретики до сих пор пишут про мифическую жесткость, а на практике той жесткости давно уже нет. И английское право, в отличии от континентального, гораздо лучше идет в ногу со временем, нежели континентальное. Вы думаете, почему английское право так любят в ВЭД сделках.

2) Сложность (complexity). Обычно сводят к тому, что дескать в континентальном праве все просто - открыл кодекс, и вот тебе ответ на блюдечке с голубой каемочкой и вензелем "ГК", а в англо-саксонской системе права нужно брать запас еды на пару недель, разбивать лагерь в библиотеке, и вести археологические раскопки древних прецедентов.

Когда-то - лет 50 назад, быть может, так и было. Но не сейчас. Во-первых, в каждой отрасли права - договорное, корпоративное, деликты и т.д. есть основные, великие (ведущие) дела, которые установили правила игры в этой области. И эти дела известны не только узким специалистам и профессионалам, но и новичкам - начиная со студенческой, а то и школьной скамьи. Здесь уместно процитировать Хатчисона, который очень удачно определил роль и место великих дел в английском праве:

"Чем считать великие дела "вечными звездами" или "путевыми камнями", я думаю, уместнее считать великие дела временными маяками, зажженными ради какой-то определенной цели, а сами маяки сделаны из подручных материалов, и гореть этим маякам определенный срок (не вечно). Общество идет вперед, маяки меркнут, нужда в маяках отпадает, появляются более полезные устройства - которые приходят на смену маякам .
Когда с маяком что-то происходит, то есть когда суд изменит, расширит или принцип, лежащий в основе того или иного великого дела, это - сенсация на весь юридический мир Англии.

На моей памяти не было случаев, чтобы "маяк" погасили. То есть полностью отменили древний принцип. Но, маяк могут развернуть в другую сторону, поменять цвет пламени, или расширить на новую сферу отношений: "теперь маяк, зажженный в деле таком-то, распространяется не только на корабли, но и на самолеты".
После таких вот "профилактических работ" в английской юр. прессе и в сети Интернет сразу появляется масса комментариев и научных статей, академических исследований и т.д. И если вы готовите, допустим, договор и смотрите, что там у нас с маяками, то мимо изменений великих дел вы не пройдете.

Во-вторых, англичане очень стараются помочь простому смертному постигнуть свое право, сделать право более удобным. И периодически делают кодификацию. Как сие выглядит. Какой у нас самый популярный договор? Купля-продажа, и подвид ее - поставка. Чтобы каждый раз практикам не лопатить все прецеденты по купле продаже, а давайте-ка объединим все удачные наработки судебной практики в один статутный закон. Зачем? А удобства ради.

Сказано - сделано. Так в 1883г. приняли SOGA - Sale of Goods Act - закон о купле продажи товаров. Приняли. Работает. И хорошо работает, потому что первые изменения/дополнения в этот закон были приняты только в 1979г. То есть закон служил верой и правдой без малого сто лет (!!!). А почему так? А потому что не изобретали велосипед, а просто увековечили в законе лучшие наработки судебной практики. Вот вам образчик грамотного и вдумчивого подхода к закону.

Но и это еще не вечер. Так, система регистрации юр. лиц, установленная законом Joint Stock Companies Act 1856 продержалась АЖ ДО 2006г., на смену пришел Companies Act 2006. Поэтому... мне кажется в Туманном Альбионе удалось претворить в жизнь идею Платона: "Лучше мало законов, но - хороших". И сложность английского права, на мой взгляд, сильно преувеличена.

3) Медленный рост/совершенствование.
Часто ставят в вину английскому праву. Якобы, медленно развивается и не поспевает за реалиями жизни. Подчеркиваю, так говорят в теоретических источниках. А что скажут практики? А вот что:
"Вообще, суд связан и обязан применять принципы, найденные в законодательстве и в прецедентах. Со временем, закон в любой области может измениться; но процесс перемен медленный и поэтапный, основан на расширенном применении старого принципа к новым обстоятельствам.

При этом одни судьи более расторопны, другие - менее, но в большинстве своем суды отказываются вносить существенные изменения, а также изменения, чреватые серьёзными последствиями на будущее. Есть веские причины, которые объясняют нежелание судей менять существующие правила.
Возможно, суду сложно судить о недостатках закона, но если поменять закон, то недостатков будет еще больше. Суд обычно рассматривает какое-то одно дело. А если сформировать новое правило, то это правило повлияет на все аналогичные дела.

Более того, суд может полностью не сознавать, какие будут экономические последствия, если суд пойдет на поводу у стороны и изменит то или иное правило. Существенные изменения в закон обычно влекут изменение второстепенных правил и процедур. Это задача, которую лучше решать путем совещаний между судами и правоприменителями, а не судебным актом...

Когда вопрос стоит о маленьком расширении существующих правил, и последствия изменения правил ясны и понятны, существующие правила можно и нужно расширять. Но когда изменения значительны, а последствия - туманны, суд должен быть предельно осторожен". Дело Watkins v. Olafson, [1989] 2 SCR 750 at 760–61, судья МакЛачин, Высший Суд Канады .

Представьте себе автомобиль. Который технически может ездить со скоростью и 100, и 200 км./ч. Но в городе - ограничение, допустимая скорость 60 км/ч. Почему? Правильно, чтобы пешеходов не подавить. Тоже самое и с судом, творцом права. Если ездить быстро - будут последствия. Если соблюдать ограничения (суд связан прецедентом) то и до места доедем, и пешеходы живы.

Поэтому от английского права и не нужно ждать высокой скорости развития. Существующая скорость вполне устраивает и достаточна для удобной и стабильной поездки. Тем более, в континентальной системе права еще хуже. В англо-саксонской системе, суд, формируя прецедент, все-таки быстрее изменит отжившее или ошибочное правило, чем у нас, когда правила устанавливают свыше.
Tags: юридическое
Subscribe

  • Очередная процессуальная реформа...

    Очередной трындец на подходе. Высшие опять хотят поправить процессуальные кодексы. В частности: "предлагается расширить перечень дел, по которым суд…

  • Тем временем в Белоруссии

    Коллега прислал интересный отзыв о доле юриста в Белоруссии. Публикую с его согласия. Пишет: "Я заметил, что сейчас юристы нужны по сути на стадии…

  • Памятник неизвестному сантехнику

    Очередная достопримечательность Авалона. Не знаю, кому и за что воздвигли сей памятник... Но поскольку нет таблички об ином, считаю, это - памятник…

  • Post a new comment

    Error

    default userpic

    Your reply will be screened

    When you submit the form an invisible reCAPTCHA check will be performed.
    You must follow the Privacy Policy and Google Terms of use.
  • 0 comments